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擔保業務涉及的法律問題
雙擊自動滾屏 發布者:網站管理員 發布時間:2012-5-4 閱讀:4238

擔保業務涉及的法律問題
 
一、擔保業務的一般法律問題
(一)《物權法》對我國擔保制度的改變
1、抵押制度方面
(1)抵押權的設立與基礎合同分離
《擔保法》:以不動產、林木和交通運輸工具、企業機器設備等特殊動產抵押的,須辦理抵押登記,抵押合同才生效;而其他不動產,當事人可以自愿辦理抵辦理抵押登記,未登記的,不得對抗善意第三人。
《物權法》:將抵押合同生效與抵押權設立分離。所有抵押合同均自成立時生效,抵押物登記的效力根據抵押物的性質而不同:以不動產抵押的,抵押權自登記時設立;以動產抵押的,未辦理抵押登記的,不得對抗善意第三人。
(2)增加了動產浮動抵押制度
所謂動產浮動抵押,是指抵押人以其現有的和將來所有的生產設備、原材料、半成品、產品等動產為債權人設定的擔保。
(3)擴大了抵押財產的范圍
與擔保法相比,物權法擴大了可用于抵押的財產范圍,體現在
●增加了正在建造的動產和不動產均可設定抵押;
●明確了法律未禁止的財產均可設定抵押;
●廢除了超額抵押的禁止性規定。  注:擔保法第35條規定,抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。財產的價值大于其所擔保的債權的,可再次抵押,但不得超過其余額部分(也就是說抵押物的價值只能大于或等于所擔保的債權,而不能小于所擔保的債權),這就禁止了超額抵押。而物權法對此予以廢除,允許以價值低的財產擔保價值高的債權。
●在抵押權實現的事由上允許當事人自由約定。物權法規定了除債務人到期不能履行債務的情況外,當出現雙方約定可以實現抵押物的情形時,債權人均可要求實現抵押權。
●抵押權實現方式,除了訴訟程序外,增加了非訟程序,也就是說在當事人無爭議的情況下,可請求法院直接拍賣、變賣抵押物來實現抵押權。
2、質押制度方面
(1)動產質押
實踐合同(質物移交占有時生效)→諾成合同(訂立時生效、交付設立)
《物權法》第212條規定:“質權自出質人交付質押財產時設立?!鄙境恕兜17ā?4條第2款關于“質押合同自質物移交質權人占有時生效”的規定。也就說質押合同自雙方意見表示一致、訂立合同時即生產,只是移交質物占有時正式設立。
(2)權利質押
《物權法》第223條對可以質押的權利作了列舉式規定,與擔保法相比增加了兩項質押:
●可以轉讓的基金份額、股權;
●應收賬款。(在性質上屬于普通金錢債權質押,是企業的重要融資手段之一)
(3)最高額質押
擔保法只規定了最高額抵押、保證,但未規定最高額質押?!段鍶ǚā范源俗髁斯娑?。
3、留置制度方面
增加了企業之間的留置可以不受同一法律關系的限制的規定。
何為留置:是指債權人按照合同的約定占有債務人的動產,債務人不按照合同約定履行,債權人有權依照法律的規定留置該項財產,以該財產折價或以拍賣、變賣財產的價款優先受償。留置是一項法定擔保權,不需要雙方在合同中約定。留置原則上應基于同一法律關系。
(二)特殊擔保情形的認定
1、訴訟程序中的擔保
又稱訴訟與執行程序中的擔保,是指在審理案件過程中采取訴訟保全措施,或者在采取先予執行措施,或者在執行案件過程中,根據案件的實際情況,責令有關當事人或利害關系人提供的擔保,包括:財產保全擔保、先予執行擔保、執行擔保。
對于此類擔保,法院一般不作為獨立案件受理,對于訴訟擔保如何處理?實踐中的做法是:先執行被執行人的財產,如不能或不足清償時,可直接裁定執行訴訟擔保人在擔保范圍內的財產。
2、銀行承諾監督專款專用問題
實踐中,一些銀行為承攬業務,向合同的一方出具證明,承諾監督專款專用。在出現糾紛時,銀行該承擔什么責任?
●銀行監督專款專用的性質
最高院有關司法解釋明確:(1)監督專款專用不是銀行業范圍的事;(2)銀行不可能做到對專款專用進行監督,更不可能保證專款專用。因此,銀行出具的專款專用監督保證函,沒有實際意義,銀行不承擔保證責任。
●銀行責任
根據《擔保法》司法解釋第26條規定,銀行未盡監督專款專用義務的,應當對流失的資金承擔補充賠償責任。
3、債務加入
●定義
是指原債務人不脫離債務關系,第三人加入到原存債務關系中,共同承擔對債權的人債務。
●責任
第三人并非擔保人,不承擔擔保責任,而是主債務人,其享有原債務人的抗辨權,但不得以其與原債務人之間的關系(債務承擔的原因)為由對抗債權人。
4、其他情形
如實踐中經常遇到第三人僅僅在當事人的借還款協議中簽字蓋章,沒有明確擔保的意思表示,就不能認定為保證行為。
(三)擔保合同的效力認定
1、國家機關和公益法人作為擔保人的效力
●以公益性財產抵押、質押的,合同無效;
●以營利性財產抵押、質押的,合同有效。(經營性用房出租、校辦工廠等)
2、營利性事業單位、社團法人以其財產提供擔保的,合同有效。
3、企業法人的分支機構、職能部門擔保的效力
●法人分支機構:提供擔保的,一般需要法人的授權,未經授權的,擔保無效,但法人分支機構以其有處分權的財產提供抵押、質押的,擔保有效;
●商業銀行、保險公司的分支機構
商業銀行、保險公司均為企業法人,故其擔保效力的認定應與其他企業法人的公支機構同等對待。但由于商業銀行和保險公司實行全國一級法人,可以作為訴訟主體參加訴訟,而不必由總行參加訴訟。
4、公司對外擔保合同效力
(1)《公司法》關于對外擔保的規定
2005年10月27日修訂后的《公司法》對公司擔保問題作了修改:
●修訂前(60條第3款):董事、經理不得以公司資產對本公司的股東或其他個人提供擔保;
●修訂后(第16條):
公司向其他企業投資或者為他人提供擔保,依照公司章程的規定,由董事會或股東會、股東大會決議;公司章程對投資或擔保的總額及單項投資或擔保的數額有限額規定的,不得超過其規定的限額。
公司為股東或實際控制人提供擔保的,必須經股東會(大會)決議。前款規定的股東或受前款規定的實際控制人支配的股東不得參加表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。
(2)效力認定
§、為其他人(公司股東或實際控制人以外的)提供擔保的
●依照公司章程規定的程序、要求提供擔保的,合同有效;
●未依公司章程規定提供擔保的:
◇公司章程禁止或限制擔保的,債權人不知道或應當不知道的(善意),合同有效,反之債權人為惡意,擔保無效。
  注:債權人知道或應當知道的認定標準:應以是否盡到合理、謹慎的注意義務作為衡量標準。對于融資擔保來說,首先,金融監管部門、銀行發布的有關貸款審查文件可作為依據;其次公司章程對擔保權限、金額、程序的記載可作為依據。舉證責任:由抗辨人承擔。
◇章程未作規定,法定代表人簽訂的,合同有效;其他人簽訂的看是否有代理權;無代理權,但經公司股東(大)會、有授權的董事會決議同意或追認的,合同有效。
§、為股東或實際控制人擔保的
●經股東(大)會決議同意或追認的,有效;反之,則無效;
●董事會決議同意提供擔保的:
  ◇決議內容違法或違反公司章程的,無效;
  ◇股東(大)會、國有資產管理機構授權決議的擔保,有效;
  ◇董事會根據公司章程規定,決定提供擔保的,應認定有效;
  ◇公司章程未授權,董事會自主決議提供擔保的,須經股東(大)會追認方有效,否則無效(國有獨資企業董事會是權利機構,如無其他無效情形,擔保當然有效)。
5、“無條件與不可撤銷”的擔保合同的效力及責任承擔
實踐中,經常有擔保合同約定擔保人承?!拔尢跫氬豢沙廢鋇1?。對于此類約定如何認定期效力、責任。
(1)效力
在對外擔保中,應解釋為獨立擔保并發生效力,按照國際慣例來認定擔保人的責任。但由于我國不承認獨立擔保的效力,因此,在國內擔保中,該約定不能認定獨立擔保,應認定為普通擔保。
(2)責任
“無條件”的法律意義
應解釋為:除法律規定的抗辯權外,擔保人不得行使任何其他抗辯權來對抗債權人。所謂法定抗辯權是指因擔保的從屬性而生產的抗辯權和其他法律直接賦予當事人的抗辯權,如:債務未發生的抗辯權、債務喪失強制力的抗辯權等;而凡需約定才能行使的抗辯權,如先訴抗辯權等,因擔保人已承諾“無條件”承擔擔保責任,不得再行使。因此,該約定至少應解釋為連帶責任擔保。
“不可撤銷”的法律意義
擔保人不得單方面撤銷擔保。但該“不可撤銷”的約定只是排除了當事人依自己的意思對合同的撤銷,對《合同法》第54條規定的法定撤銷權不能排除。因此,不可撤銷除了排除擔保人不能依自己的意思撤銷擔保外,并無實質意義。
6、惡意抵押
(1)定義
惡意抵押,是指債務人有多個債權人,在清償債務時,債務人與其中一個債權人惡意串通,將其全部或部分財產抵押給該債權人,因此喪失了履行其他債務的能力,損害了其他債權人的合法權益的行為。
對惡意抵押如何認定,除了雙方之間存在串通主觀要件外,客觀上,該債務須已屆清償期,如未屆清償期,則談不上惡意抵押。通常債務人將其全部財產為債權人之一設定事后抵押的行為,可直接推定雙方之間存在惡意串通,屬惡意抵押。另外,設立抵押的目的在于“以明顯不合理的低價轉讓財產”的,則應認定為惡意抵押。
(2)效力
屬可撤銷的行為,當事人自知道或應當知道惡意抵押事實之日起1年內行使。自該行為發生之日起5年內未行使的,撤銷權消滅。
7、擔保合同無效時擔保人的責任
根據擔保合同無效的原因及情形,其法律責任分別不同:
(1)主合同有效,擔保合同無效
●債權人無過錯的:擔保人與債務人對債權人的損失承擔連帶賠償責任。(如果債權人知道或應當知道擔保人提供的擔保違反法律、行政法規的強制性規定,仍然接受的,應當認定有過錯)
●債權人、擔保人均有過錯的,擔保人承擔不超過債務人不能清償部分的1/2責任。即應先由債務人的財產清償,不足部分,擔保人承擔1/2。此時,無效擔保人享有抗辯權。
(2)主合同無效,擔保合同也無效
●擔保人無過錯的,不承擔責任;
●擔保人有過錯的,承擔債務人不能清償部分1/3的損失。
擔保人過錯情形包括:明知主合同無效仍擔保的。
(四)最高額擔保
最高擔保包括:最高額保證、抵押、質押三種形式。
1、與普通擔保的區別
體現在:有最高額限制、對一定期間內連續發生的債權擔保、債權不確定、約定有“決算期”等四個方面。
2、擔保范圍的認定
(1)最高額的認定
根據擔保法司法解釋第23條、第83條的規定,在最高額擔保中,擔保人的責任范圍就是“最高額范圍內的債權余額”:實際發生的債權余額高于最高額的,以最高額為限,低于最高額的,以實際債權額為限。
最高額擔保設立前已存債權,經當事人協商一致,也可以納入最高額擔保。
(2)最高額抵押債權確定的事由
根據《物權法》第206條規定,出現以下情況,最高額擔保的債權范圍可以確定:
●約定的債權確定期屆滿
●沒有約定或約定不明的:自設立之日起滿2年的,可請求確定債權。
●新的債權不可能發生(情形:一定種類交易終結、繼續性交易終止等)。
被擔保的債權基礎關系消滅,如對借款合同提供最高額擔保的,當借款違約,致使合同在決算期前被銀行解除的,擔保人可以同銀行對債權進行決算、確定。
●抵押財產被查封、扣押的:最高額抵押所擔保的范圍不包括抵押物被查封或扣后發生的債權。
●債權人或擔保人被宣告破產或被撤銷的
●法定其他情形:抵押物被強制拍賣的
(3)擔保的范圍
主要包括;主債權及利息、違約金、賠償金,總額不得超過最高額限額,但實現抵押權的費用不得計入最高額。
3、沒有約定或約定不明時的處理
(1)決算期沒有約定或約定不明
最高額擔保通常涉及三種期:存續期、決算期、清償期。存續期是指交易合同的存續時間;決算期是指債權額確定的時間;清償期是指債務履行期限。如決算期約定不明,應按以下原則處理:以主合同屆滿之日即視為決算期;如清償期未約定或約定不明的,則擔保合同存續期屆至即為清償期屆至。
(2)保證期間未約定或約定不明
●約定了債務清償期的,為期滿之日起6個月。
●未約定的,自最高額擔保終止或債權人收到保證人終止保證合同的書面通知之日起6個月。
(五)反擔保
反擔保又稱求償擔保,反擔保是針對本擔保而言的,反擔保的方式:保證、抵押、質押,但留置和定金均不能作為反擔保方式。在擔保合同有效的情況下,擔保人在承擔了擔保責任后,可依反擔保合同的有關規定向反擔保人行使追償權,那么如擔保合同無效,反擔保人承擔什么責任?
根據擔保法司法解釋第9條的規定,擔保人因無效擔保合同向債權承擔賠償責任后,可以向債務人追償,也可以在承擔賠償責任范圍內,要求有過錯的反擔保人分擔賠償責任。分擔的比例一般為擔保人承擔責任的一半。這情形下,擔保人承擔的是締約過失責任,反擔保人的責任也只能是締約過失責任,因此只在有過錯的情況下才承擔責任,其過錯的情形應當和擔保人的過錯情形相同,即明知主合同無效仍為之提供反擔保等等。
(六)擔保人的追償權
擔保人的追償權是指在其承擔責任的范圍內向主債務人追償,或在共同擔保中向其他擔保人請求分擔的權利。即擔保人的追償權包括向主債務的追償權和向其他共同擔保人的追償權。向主債務人追償范圍為其承擔的賠償責任全部份額,而向共同保證人的追償的范圍則只能為該共同保證人應分擔的份額。
共同保證分為按份共同保證和連帶共同保證,按份共同保證是指保證人之間約定了承擔保證責任的份額,而各保證人之間約定承擔連帶責任,或雖未明確約定承擔連帶責任,但也未約定保證份額的,推定為連帶共同保證。按份共同保證因保證人之間的份額是確定的,在承擔責任后只能向債務追償,保證人之間不存在追償問題;因此,只有連帶共同保證人之間有追償權。
1、連帶共同擔保人追償權的行使
實踐中由于連帶共同保證的復雜性,在連帶共同保證人行使追償權時存在許多法律適用方面的問題。
(1)保證人間追償權的行使是否以向債務人不能追償為前提。
對此,《擔保法》第12條規定,已經承擔了保證責任的保證人,有權向債務人追償,或者要求承擔連帶責任的其他共同保證人清償其應承擔的份額。即在追償對對象上,保證人有選擇權,并不以是否向債務人不能追償為前提。
(2)部分保證人保證期間已屆滿,其他保證人能否向其行使追償權。
在連帶共同保證中,出現部分保證人保證期間屆滿的情形有兩種:一是債權人在保證期間屆滿前沒有向部分保證人主張權利的;二是各保證人與債權人約定的保證期間不同,債權人在向保證人主張權利時,部分保證人保證期間已屆滿。這兩種情形實質上都可歸納為債權人未在保證期間向部分保證人主張權利。擔保法規定“保證期間屆滿,保證責任免除?!鋇霉娑ń鍪視糜謖ㄈ擻氡Vと酥?,能否適用于連帶共同保證人之間的追償。對此,最高院司法解釋《關于已承擔保證責任的保證人向其他保證人行使追償權問題的批復》(法釋[2002]37號)明確規定,承擔了連帶責任的保證人一人或數人承擔保證責任后,有權要求其他保證人清償其應當承擔的份額,不受債權人是否在保證期間內向未承擔保證責任的保證人主張過保證責任的影響。這一規定否定了共同保證人之間追償時保證人以保證期間屆滿為由的抗辯權。
同樣,在保證人向保證合同以過訴訟時效期間的其他保證人追償時,被追償的保證人亦不能以此為抗辯。
(3)連帶共同保證人追償不能,如何處理。
所謂追償不能,是指保證人行使追償權時,出現被追償人(債務人或其他共同保證人)無力清償的情形。這種情況根據追償的對象不同,處理也不同。
向債務人追償不能的分擔
向債務人追償不能的部分,由各連帶保證人分擔,分擔的比例,有約按約,無約均分。如果承擔了保證責任的超過了其應承擔的份額,可向其他保證人追償。
向其他保證人追償不能
保證人承擔保證責任后,可向其他保證人追償其超過其應分擔的份額。如果被追償的保證人中一人或數人無力償還,則由有清償能力的保證人再次分擔。這就是“追償權擴大”。
(4)抵押人之間的追償權行使規則
抵押人承擔了責任后,可以向債務人或其他共同抵押人追償,與共同保證相似,抵押人承擔責任的份額:按抵押物的價值作為共同擔保的份額,相同,則均擔;不同,則按比例分擔。
(5)人保、物保并存,追償權行使規則。
同一債權既有保證,又有第三人提供物的擔保時,債權人有選擇權。既可要求保證人承擔保證責任,也可要求物的擔保人承擔保證責任(但債務人自己提供物保的,應處理抵、質押物)。在保證人或物上擔保人代位清償后,其追償權如何行使。
●人保和物保范圍有約定的,按約定處理。
●沒有約定或約定的擔保范圍不明的,可追償的份額。
    ◇一般情況下,應平均分擔。物上保證人是以擔保物的價值為限承擔擔保責任的,而擔保物完全等同債權額的不多。如果擔保物的價值超過債權額時,屬于全保,可與保證人平均分擔擔保責任。
        ◇當擔保物價值低于債權額時,則按各擔保人所擔保部分占全部債權額的比例來確定擔保責任。
※  例:債務人A:100萬元債務,B:連帶保證,C:80萬元房產抵押。B、C之間責任劃分:
B:100×[100÷(100+80)]〓55.6萬元
C:100×[80÷(100+80)]〓44.4萬元
如果B代位清償了100萬元,向債務人追償未果,向C追償的份額為:
100-55.6萬元〓44.4萬元。
2、擔保人有過錯是否可以行使追償權
在債權人向擔保人主張權利時,擔保人享有主債務人對債權人的抗辯權,若擔保人怠于行使主債務人的抗辯權,而對債權人承擔擔保責任,應認定有過錯,不得對主債務人行使追償權。這種過錯主要包括以下情形:
●已過訴訟時效、擔保期間的主債務,擔保人自愿承擔責任的,不得追償;
●超出擔保范圍承擔責任的,對超出的部分不享有追償權;
●明知主債務已消滅仍向債權人承擔責任的,不得追償。
3、擔保人追償權的預先行使
是指擔保人尚未履行擔保責任,但出現主債務人破產等情形,預先行使追償權,參與破產財產分配的行為。也稱為對債務人的將來求償權。
(1)行使條件
●債務人破產申請已由法院受理;
●債權人未申報債權;
●保證人必須向法院申報保證債權。
(2)未預先行使追償權的法律后果
●債務人破產時,保證人未申報債權預先行使追償權的,視為放棄保證債權,在債權人向其主張權利時,保證人不能以保證債人放棄申報債權而抗辯。(連帶保證存在,一般保證人由于享有先訴抗辯權而不能申報。)
●債權人的通知義務。債權人放棄債權的,應通知保證人,如未通知致使保證人錯過申報期限的,保證人可以以債權人有過錯為由在承擔責任時扣除其有可能在破產程序中獲得的清償部分。
二、保證的法律問題
(一)保證方式
保證方式由合同雙方自行約定,分為一般保證和連帶責任保證。沒有約定或約定不明的,視為連帶責任保證。
如約定:當主債務人不能履行債務時,保證人承擔保證責任,則為一般保證;
當主債務人履行債務時,保證人承擔保證責任,則為連帶責任保證。
(“不”和“不能”一字之差,天壤之別)
   一般保證與連帶責任保證的區別
     1、一般保證
●保證人享有先訴抗辯權。即債權人未就主債務人的財產強制執行而不能清償之前,保證人可以拒絕承擔保證責任。
先訴抗辯權的限制:(不得行使先訴抗辯權的情形)
主債務人的住所、營業所、居所發生變化,致使債權要求其履行債務發生重在困難的。(下落不明、移居國外等情形)
主債務人破產、中止執行程序的。
●在訴訟中的地位。債權人可以一并起訴債務人和保證人(共同被告)。但法院在判決時應明確對債務人的財產強制執行后仍不能履行債務時由保證人承擔責任。但不能單獨起訴保證人。
2、連帶責任保證
●保證人不享有先訴抗辯權。
●訴訟地位:債權人可以單位起訴保證人。至于債務是否參加訴訟,實踐中一般的做法是,法院建議債權人追加債務人為被告,如債權不同意的,可以通知債務人作為第三人參加訴訟。
(二)保證期間
是指根據根據當事人的約定或者法律的規定,債權人應當向債務人或保證人主張權利的期間。
1、保證期間與訴訟時效的區別
(1)保證期間是實體權利消滅期間。
如果債權人未在保證期間及時主張或行使權利,保證責任免除;而訴訟時效過期后,債權人的實體權利還在,只是勝訴權消滅了。(自然債權,沒有法律強制?;ち?,不能強制執行)。
(2)保證期間具有法定性和約定性
●原則上由雙方約定,未約定或約定不明時適用法定期限。
未約定:保證期間為6個月。
約定不明:保證期間為2年。
●約定保證期間的效力
約定的保證期間早于或等于債務履行期限的視為未約定,適用6個月的法定保證期間。
約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的,視為約定不明,適用2年的法定保證期間。
約定的保證期間短于主債務履行期屆滿后6個月的,有效。
約定的保證期間超過主債務履行期屆滿后2年的,有效。但可能會出現主債務訴訟時效已過,而保證期間未屆滿的情形。
※  例:甲向乙借款,丙提供連帶保證,約定還款期限為2010年6月30日,保證期間為主債務期間屆滿之日起3年。即自2010年7月1日至2013年6月30日。假如乙在2012年6月30日前未向甲主張權利,則該筆借款就成為自然債務,不受法律保證,那么乙能否在剩余的保證期間內向保證人丙主張保證責任。答案是肯定的。只是此時,丙享有甲關于主債務已過訴訟時效的抗辯權,而拒絕履行保證責任。
(3)保證期間是不變期間,不能中止、中斷、延長。
2、保證期間與訴訟時效的聯系與適用
保證期間與訴訟時效具有承繼關系,兩者不能同時段適用,即先適用保證期間,保證期間終結后再適用訴訟時效期間。保證合同的訴訟時效為2年。
3、保證期間的起算
(1)法定起算點
為主債務履行期限屆滿的次日,履行未約定或約定不明的,自債權人要求的寬限期滿的次日起算。
(2)約定起算點
此約定必須符合法律,如約定自主債務履行期滿1個月后開始起算,應有效。但約定的起算點早于主債務履行期限屆滿日的,則該約定因違反法律規定而無效。
(3)主債務履行期限發生變動情形保證期間的起算
●約定變更履行期限的:未經保證人同意的,保證期間仍按原債務履行期限確定。
●因法律事實導致履行期限變更的:如借款合同中發生債務未按期支付利息,貸款人提前終止合同的。保證期間開始起算,而不應按原履行期限起算。
(4)最高額保證的保證期間起算
●原則上,從每一筆債務履行期屆滿次日開始計算。
●如債務履行期在最高額保證確定前屆滿的,此時,債權無法向保證人主張權利,因此,保證期間從最高額保證確定之日起算。
●如約定的保證期間在最高額保證確定前的,視為未約定,適用法定保證期間。
(5)主債務破產時保證期間的起算
根據擔保法司法解釋第44條的規定,保證期間在債務人破產程序過程中屆滿的,債權人可應破產程序終結后6個月內要求保證人承擔保證責任。
4、保證責任(保證合同)訴訟時效的起算
保證責任(保證合同)的訴訟時效為2年。在保證責任中不僅存在訴訟時效制度,而且有保證期間存在,即先適用保證期間,再適用訴訟時效制度。哪么訴訟時效從何時開始起算,實踐中容易混淆。按照保證責任的不同,起算點也不同。
一般保證:從債權人對債務人的訴訟判決(仲裁裁決)生效的次日起算。
連帶責任保證:從債權人主張權利的通知到達保證人的次日開始計算。
關于保證合同中保證期間和保證責任訴訟時效的關系,下面舉例說明
※  例:如甲公司向乙銀行借款,我公司提供保證,約定還款期限為2010年6月30日,保證期間為1年。甲公司不能還款,則:
一般保證:自2010年7月1日,保證期間開始計算,債權人乙銀行應在2011年6月29日前向法院起訴甲公司,如未在該期限內起訴的,我公司保證責任免除;如起訴后法院判決生效日為2011年12月31日,此時訴訟時效開始計算,如經過強制執行后乙銀行未得到清償的,應在2年內即2013年12月30日前起訴我公司,否則,該保證債務成為自然債務,不受法律?;?,我公司可拒絕承擔。
連帶保證:自2010年7月1日,保證期間開始計算,債權人乙銀行應在2011年6月29日前向我公司主張權利,超過該期限,我公司保證責任免除;如乙銀行在約定的期限內,假設在2010年12月31日向我公司主張保證責任的,則此時保證合同的訴訟時效開始計算,假如我公司不代償的,則乙銀行應在2年內即2012年12月30日前向銀行起訴我公司,否則,我公司可拒絕承擔保證責任。
5、保證期間屆滿后,保證人又在催收通知書上簽章的法律效力
根據最高院 [2004]第4號司法解釋,超過保證期間,保證人又在債權人催款通知書上簽章確認的,一般不發生使保證人繼續承擔保證責任的法律效力,除非該催收通知書內容能形成新的保證合同,從而形成新的保證關系。
※  例:中國長城資產管理公司向某公司寄出“債權轉移確認通知書”,回執上格式化地寫明“我企業對某某債權轉讓通知書中所列轉讓事項不持異議,借款人繼續履行借款合同、擔保合同或協議規定的各項義務”。被通知企業在該回執上簽章確認。最高院據此認定雙方形成新的保證關系。
(三)企業破產與保證責任
1、債務人破產與保證責任的承擔
●不論債權是否到期,均視為到期(扣減未到期利息);
●債權人可向保證人主張權利(一般保證人此時已喪失先訴抗辯權),也可向法院申報債權;
●破產程序中債權人未受清償部分,可要求保證人承擔(破產程序終結后6個月內提出)。
●債權人不申報債權的,負有通知債務人的義務,否則保證人在破產程序中能預先追償的范圍內免除保證責任。
2、保證人破產的保證責任
●不論債權是否到期,均視為到期(扣減未到期利息);
●債權人可向債務人主張權利,也可向保證人的破產管理人申報債權(一般保證人此時已喪失先訴抗辯權),不足部分繼續要求債務清償;
(四)主合同變更與解除與保證人的責任
1、主合同變更與保證人的責任
(1)合同主體變更
●債權人變更(債權轉讓)
  無須征得保證人同意,但應通知保證人;
  保證人在原擔保范圍內繼續承擔保證責任;
  約定不得轉讓的,不再承擔保證責任。
●債務人變更(債務轉移)
  應征得保證人書面同意,未經同意,不再承擔保證責任;
  債務部分轉讓的,沒有轉讓的部分保證人仍承擔保證責任;
(2)合同內容變更
●標的物方面的變更
  如對保證人責任未生產任何影響的(如貸款由票據變為現金的),保證人仍然承擔保證責任;
減輕了保證人責任的,仍對變更后的合同承擔保證責任;
加重了保證人的責任,在原范圍內承擔保證責任。
(3)履行期限變更
因履行期限變更關系到保證期間的起算點。因此,未經保證人書面同意,仍按原履行期限承擔保證責任。
2、主合同解除與保證人的責任
●主合同解除的,擔保人對債務人應承擔的責任承擔保證責任。
※  例:如借款合同解除后,借款人應償還借款,如保證人提供的是本息保證,保證人在該范圍內承擔責任。超過該范圍的,不承擔責任。
●雙方另有約定的除外。
三、抵押的法律問題
(一)抵押合同與抵押權
1、抵押登記與抵押權的效力
(1)抵押合同生效與抵押權設立之間的關系
我國《擔保法》按照抵押物的性質,來確定抵押合同與抵押權之間的關系。對法律規定必須登記的抵押物,抵押合同自登記之日開始生效?!段鍶ǚā范源俗髁誦薷?,規定:
●抵押合同(只有符合民法規定的條件)成立即生效。
●抵押物登記:非生效要件,而是對抗要件。即抵押物是否登記,不影響抵押合同的效力,只是一種法定的公示方法,產生對抗第三人的效力。
(2)不動產抵押未登記的法律效力
●不動產的范圍:
  建筑物和其他土地附著物
  建設用地使用權
  以招標、拍賣、公開協商方式取得的荒地等土地承包經營權
  正在建造的建筑物
當事人簽訂了抵押合同,但未辦理抵押物登記的,其效力如何認定。
●抵押合同生效,但抵押權未設立;
●依合同約定的抵押物登記義務歸屬來確定雙方責任大小,為違約責任,按照過錯程度賠償。如因登記機關的原因未辦登記手續的,因我國尚未建立登記機關賠償制度,其法律后果只能由當事人承擔。
(3)動產抵押未登記的法律效力
●未登記的,不得對抗善意第三人。
●“善意第三人”第三的范疇:是否不知曉抵押物已抵押,并支付了對價。
2、幾種特殊情形抵押的效力
(1)國有劃撥土地及房屋抵押的效力
●依法登記并經有審批權的人民政府或土地主管部門批準;
●“房地一體”原則。
(2)在建工程抵押
●應辦理抵押登記,抵押權自登記時設立;
●該登記非一般意義上的不動產抵押登記,而是“預告登記”。不是物權變動登記,而是對將來物權變動進行登記的請求權(商品房預售中常見)。效力:
未經預告登記權利人同意,處分該不動產的,不發生物權變動。
債權消滅或自能夠進行不動產登記之日起3個月內未申請登記的,預告登記失效。(辦理不動產物權變動、抵押登記:他項權利證)
(3)農村集體土地使用權抵押
●法律明確規定,農村集體土地使用權禁止抵押;
●鄉鎮、村企業建設用地使用權禁止單獨抵押(企業廠房抵押的,一并抵押);
●以招標、拍賣、公開協商方式取得“四荒”土地承包經營權可以抵押,但在實現抵押權時,未經法定程序不得改變土地性質和用途。(應先辦理征地手續,將集體土地轉為國有土地,再按國有劃撥土地有關規定處理)
3、林權抵押
關于林權抵押問題,目前在各地開展得比較火熱。但在法律層面,國家尚未出臺相關法律、法規和政策,僅在擔保法、森林法中作了原則性規定。各地目前制訂了很多政策,比如四川省就出臺了地方法規。安徽省目前尚未出臺地方法規,但今年上半年,安徽省林業廳和省農行出臺了一個林權抵押貸款的指導意見。綜合各地林權抵押的相關規定,在辦理林權抵押時應注意以下問題:
(1)林權抵押的范圍
主要是森林、林木的所有權、使用權及林地使用權。
●可以抵押的林木:
用材林、經濟林、薪炭林等商品林所有權及其范圍內的林地使用權;
縣級以上人民政府規劃確定宜林地的林地使用權;
●禁止抵押的林林:
防護林、特種用途林等生態公益林;
未依法登記并取得林權證的林木。
(2)林權抵押時應注意的問題
●農村集體林權抵押的,須有村民會議2/3以上成員或代表同意抵押、流轉的決議,以及鄉鎮政府同意的書面證明;
●以承包經營的林權抵押的,須有發包人鄉鎮政府同意的書面證明;
●以取得林木采伐許可證的,許可證原件應由抵押權人保存;
●抵押率一般為林權評估值30%,最高不得超過林權評估值的50%;
4、動產浮動抵押
●須簽訂書面合同,抵押權自合同生效時設立;
●當事人可自愿辦理登記,登記機關為工商管理部門,未登記的,不得對抗善意第三人;
●不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人;
●封押,又稱浮動抵押凍結,用以抵押的浮動財產因法定或約定事由而固定下來,公司經營處分擔保財產的權利終止。根據《物權法196》條的規定,出現下列情形之一的,浮動抵押財產封押:
  債務履行期滿,債權未實現的;
  抵押人被宣告破產或被撤銷;
  當事人約定的實現抵押權的情形;
  嚴重影響債權實現的其他情形。
5、我國抵押登記中存在的問題
(1)登記機關
擔保法對抵押登記的機關規定較為分散。如以無地上定著物的土地使用權登記機關為國土局,房屋為房產局,林木為縣級以上林業局、交通工具為公安交管部門,企業機器設備為工商管理部門。物權法出臺后對不動產的登記部門進行了統一,規定由不動產所在地登記機構辦理。但具體配套的統一登記機構和辦法尚未建立起來,導致現實中登記機構仍然較為混亂。
(2)登記機關登記名錯誤的賠償責任
物權法只是原則性地規定了因登記錯誤給他人造成損害的,登記機構應承擔賠償責任,登記機構可向造成登記錯誤的人追償。但缺乏明確統一的規定,操作很困難。
※  例:
(3)抵押登記與抵押合同不一致的處理。
不動產權屬證書記載的內容與不動產登記簿不一致的,除有證據證明不動產登記簿有錯誤外,應以不動產登記簿為準。
(二)抵押權與其他優權并存時的處理
1、抵押權并存
同一財產向兩個以上的債權人抵押的,在拍賣、變賣抵押物所得的價款按什么順序清償,涉及到抵押權優先次序的確定,原則:
●已登記的優于未登記的;
●先登記的優于后登記的;
●均未登記的,不論設定時間先后,按同一順序。
2、抵押權與工程承包人的法定抵押權
(1)法定抵押權
定義:是指當事人依據法律的規定而直接取得抵押權?!逗賢ā返?86條規定了工程承包人的法定抵押權:在工程發包人未付工程款,承包人可通過拆價、拍賣建筑物等方式而獲得優先受償。
行使條件
●工程已竣工驗收合格;
●履行催告程序。未經催告不得行使,對于催告的期限,最高院《關于建設工程款優先受償權問題的批復》規定,工程承包人行使優先權的期限為6個月,自工程竣工(合同約定的)之日起計算。
(2)處理原則
兩者并存,法定抵押權優于一般抵押權。
3、抵押權與所有權保留并存
(1)所用權保留
指在買賣合同中,買受人雖然占有標的物,但雙方在合同中約定一個條件,在該條件未成就之前,出賣人仍保留標的物所有權。待條件成就后,標的物所有權才轉移。存在于:融資租賃關系中。
(2)處理原則
●先抵押,后設定所有權保留的:如抵押物已登記的,抵押權優先;未登記的,在所有保留所設定的條件成就時,所有權依法轉讓給受讓人,買受人的權利優先。
●先設定所有權保留,后設定抵押的:
  所有出買標的物并已實際交付后又設定抵押權的,抵押權不能對抗買受人,即買受人的期待權可對抗抵押權人的抵押權;
  買受人占有標的物后設定抵押權的,若已辦理抵押登記手續的,抵押權人為善意第三人,權利優先?;?;若未辦理,則所有權保留優先于抵押權。上述情形主要發生在兩項權并存,所有權保留條件未成就,買受人無法取得標的物所有權時。若條件成就,買受人作為抵押人已取得標的物(抵押物)所有權,不存在權利沖突問題。
(三)抵押權的實現與滅失
1、抵押權的實現
(1)條件
●債務人不履行到期債務;
●發生當事人約定的情形的(物權法新增加的內容,賦予當事人意思自治的權利,提前約定可預見的危及債權實現的行為,當這此行為出現時,抵押權人可主張權利,并不需要債務到期不能履行時才主張自己的權利)。
(2)程序
●拆價、拍賣、變賣(當事人協商);
●起訴(協商不成);
●非訴程序(請求法院拍賣、變賣低押物,擔保法無,物權法增加的內容)。
(3)抵押權行使期間
與主債權的訴訟時效期間一致,未在該期間內行使的,不受?;?。
(3)強制執行公證
現實中,當事人為避免訴訟之累,在簽訂主合同及抵押合同后,將兩份合同進行強制執行公證。在發生實現抵押權的情形時,債權人可憑賦予抵押合同強制執行效力的公證文書,直接向法院申請強制執行抵押物。
依據:
《民事訴訟法》218條、最高院和司法部《關于公證機關賦予強制執行效力的債權文書執行有關問題的聯合通知》第1條;
應注意的問題:
這種方式與擔保法第53條規定的“協議不成的,可向人民法院起訴”的規定有沖突,且沒有出臺相應的配套措施,執行起來有困難。實現操作中應注意:
●債權債務關系明確,擔保的范圍和數額明確;
●相關文書中須載明:“主債務人不履行或不完全履行債務的,抵押人愿接受依法強制執行”的承諾。
●須辦理抵押物登記。未登記的,則抵押合同及對抗第三人的效力會產生爭議,不符合強制執行公證對債權文書應當“債權債務關系”明確的規定。
(4)流質契約
在抵押權前實現前,尤其是在訂立抵押合同時,抵押權人和抵押人約定債務履行期屆滿,抵押權人未受清償時,抵押物所有權移轉歸債權人所有。這種約定在法律上稱“流質契約”,應認定為無效。(?;さ盅喝?,防止抵押人因一時的急迫而高價的抵押物來擔保價格較低的債權,并被迫接受以抵押物充抵低價債權的后果)。
2、抵押權的滅失
(1)滅失的原因
●主債權消滅(清償、抵銷、免除和主債權訴訟時效屆滿);
“主債權訴訟時效屆滿導致抵押權消滅”是物權法新增的規定。原擔保法司法解釋規定,主債權訴訟時效結束后2年內,擔保物權人行使擔保物權的,人民法院應予以支持。這就是說主債權訴訟時效屆滿并不必然導致抵押權消滅。
●所有人抵押權
所有人抵押權分為兩種
設立的所有人抵押權:所有人為自己在自己所有的債權上設立的抵押權;
法定的所有人抵押權:我國擔保法規定的就是后發生的所有人抵押權,是指原來是他人的抵押權,但基于法定原因(如所有權與抵押權混同),該抵押權后為所有人取得。
我國擔保法所稱的所有人抵押權一般指法定的所有人抵押權,這樣規定的目的是為了?;ぬ厥馇樾蝸濾腥說睦?。
※  例:如甲公司以價值150萬元的房產向銀行抵押貸款100萬元,并辦理了抵押登記;此后,甲又向乙借款100萬元,并約定以上述房產抵押,但未辦理抵押登記。如銀行借款先到期,甲尚欠銀行75萬元,與銀行協商,以該房產50%產權折價償還銀行的債務,則銀行與甲公司的債務關系消滅,銀行既是該房產的共有人,又是抵押權人。銀行的抵押權則為所有人抵押權。乙債權到期后未受清償的只能以該房產另外50%產權的價款優先受償,而不能以該房產全部產權主張抵押權。
法律規定所有人抵押權制度的目的,旨在?;さ盅喝ǖ拇渦蚶?。即抵押權在先的抵押權人在代償后,如抵押權消失,則順序在后的抵押權人反而因順序在前的抵押權人的清償行為而獲利,則顯失公平。
(2)抵押物滅失后抵押權的行使
抵押物的滅失分為法律上的滅失(抵押物被征收等)、事實上的滅失(如房屋被焚毀)。抵押物滅失后有代位物的(保險金、賠償金、補償金等),抵押權人取得物上代位權,可就該代位物優先受償。債權未到期的,可請求法院采取保全措施。
四、質押的法律問題
(一)一般規定
是指債務人或第三人將其動產或者權利證書移義債權占有,以其作為債務的擔保的行為。質押不僅要有書面合同,而且以質物的轉移占有為生效條件。分為:
動產質押:以占有為公示;
權利質押:以交付和登記為公示。
(二)存單質押
1、性質
屬于權利質押。當事人應簽訂書面合同,質押合同自存單交付之日生效。對于雙方未簽訂書面合同,但達成口頭協議,且交付存單的,應認定為合同生效,質權設立。
2、存單的核押
(1)定義:是指質權人將存單質押的情況告知金融機構,并就存單的真實性向金融機構咨詢,金融機構對存單的真實性予以確認,并在存單上或其他方式簽章的行為。
(2)意義:
●證據效力:證明存單的真實性、有效性,開出行即便可以證明存單虛假,也因其核押行為而承擔兌付義務。
●通知義務人的效力。經銀行核押的,銀行則承擔下列義務:
  ◇不得再向原權利人履行(不得兌付、掛失);
  ◇在質權行使權利的條件成就時,向質權人履行。
●簽發銀行核押后,又受理掛失并造成存款流失的,應負賠償責任。
(3)存單核押的認定
核押一般應向銀行授權部門提出,核押的內容必須包括對權利真實性的查詢和該權利已質押的聲明兩部分,由銀行簽注“核押”字樣等簽章確認行為。否則不產生核押的法律效力。如私下找銀行工作人員蓋核押章的行為等。
(4)以未經授權的存單質押的效力
●善意取得的(合法、且支付相應對價),合法有效;
●不法占有的(偷、搶、騙等形式),無效;
●合法占有的(如借用的、丈夫以妻子的存單),要審查其是否構成表見代理,構成表見代理的,質押有效;
(5)以虛開的存單質押的效力
虛開的存單是指確屬金融機構出具,但無實際存款或與實際存款的真實存單。根據最高院相關司法解釋,以虛開的存單質押的:
●質押行為無效;
●存單持有人負賠償責任,金融機構有過錯的,承擔連帶責任;
●質權人有重大過失的(存單存在明顯瑕疵、審查不嚴未發現的),應部分減輕金融機構的責任,金融機構承擔補充賠償責任;明知而接受的,金融機構不承擔責任。
(6)以偽造變造的存單質押的效力
質押無效,由質押人承擔賠償責任,金融機構不承擔責任。但對虛假存單的認定應根據最高院《關于審查存單案件若干問題的規定》確定立的“雙重真實性”原則,即存款關系的真實性和存單的真實性。如存款人在金融機構存款并將款項交付給業務員,而業務員私吞存款并開具作廢存單的,則存單的虛假不影響存款關系的真實性,金融機構仍應承擔賠償責任。
(三)票據質押
是指票據持有人將其持有的票據通過設質背書并將票據交付給債務人占有,債權人如屆期得不到清償,通過對設質票據行使票據權利的權利擔保?;閆?、本票、支票均可質押。票據質押時應注意:須有記載“質押”字樣的背書。未記載質押字樣的,票據質押仍然有效,但不得對抗善意第三人。
1、票據質權人對票據享有什么樣的權利
●根據《票據法》第4條的規定,票據權利是指持票人向票據債務人請求支付票據金額的權利,包括付款請求權和追索權。票據質權人在實現質權時有權要求付款人支付票款,當付款人拒絕的,則有權向出質人及其前手追索。
●票據質押后轉質或背書轉讓的,無效。通過背書轉讓獲得票據的持票人可再背書轉讓票據權利或質押票據;而票據在質押后,票據質權人不得再行轉讓或質押,通過轉質取得的票據當事人不享有票據權利。
2、審查設質票據應注意的問題
票據是一種金錢債權的憑證。票據分為匯票、本票、支票。而匯票又分為銀行匯票和商業匯票。銀行匯票、本票、支票都是見票即付的票據,設質的可能性不大。實踐中一般用商業匯票來質押,而商業匯票分為銀行承兌匯票和商業承兌匯票,其中銀行承兌匯票信用較高,用得較多。
●形式審查。票據屬要式證券,必須按照中國人民銀行的統一規定制作,否則無效。如大、小寫應一致,金額、日期、收款人等主要記載事項不得更改等,如形式上不符合要求的,票據無效。
●出票人記載“不得轉讓”的票據,不得出質。
●背書人記載“不得轉讓”的票據,原背書人的后手可以用票據質押,但原背書人只對其直接后手承擔票據責任,對后手的質權人不承擔票據責任(不得向原背書人追索),但票據的出票人、承兌人、原背書人的前手仍要承擔票據責任。
而沒有記載“不得轉讓”的票據質權人,在付款人拒絕付款后,可以向其所有的前手行使追索權,除出質人以外的前手都不得以其與直接后手的抗辯事由對抗質權人,即產生阻斷抗辯的效果。
(四)應收賬款質押
1、質押范圍的界定
應收賬款一般為會計學的概念,從法律上講是指除票據、存款單、倉單等證券化債權之外的一般債權(普通債權)。這一概念涵蓋的范圍很廣,是否所有的應收賬款均可質押?一般來說可以質押的應收賬款有以下特點:
●符合質權的三個要件:須為財產權、有讓與性、可變現。對于合同約定或法律上規定不得轉讓的債權就不能設定質押。
●應為金錢之債,非金錢之債不可質押。
●可以是現有債權,也可以是將來債權(如收費權等)。是否所有債權均可質押?不是。行政性收費權不能質押,只有經營性收費權可質押,如公路收費權等;對于事業性收費權,如高校對學生的收費權、醫院對患者的收費權等,只有其中的經營性收費,如學生公寓的收費權等,具有財產性和可讓與性,可質押。
2、設立與公示
根據物權法第22條規定,以應收賬款質押的,當事人應簽訂書面合同,質權自信貸征信機構辦理出質登記時設立、生效。因此,在公示上采用書面加登記的模式。原來的行政規章規定登記機構較為混亂,如公路收費為上級交通主管部門,學生公寓的收費權為省級教育主管部門,現統一歸口到信貸征信機構。
3、通知應收賬款債務人
應收賬款質押無須征得應由賬款債務人同意,但必須通知債務人,否則對債務人不生效。
根據擔保法司法解釋第106條規定,質權人向出質人、出質債權的債務 行使權利時遭到拒絕的,質權人可以起訴出質人和出質債權的債務人,也可單獨起訴出質債權的債務人。
(五)股權質押
《擔保法》第75條第2款規定:“依法可以轉讓的股份、股票可以質押”;《物權法》第223條規定,可以轉讓的基金份額、股權可以質押。同時,以股份、股權質押的,適用《公司法》關于股份、股權轉讓的的規定。
1、法律關于股權質押的限制性規定和生效要件
(1)有限責任公司股權質押
限制性規定
《公司法》第72條規定:“股東向股東以外的人轉讓股權,應經其它股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意,其他股東自接到書面通知之日起30日未答復的,視為同意轉讓,其他股東半數以上不同意轉讓的,不同意的股東應當購買該轉讓的股權,不購買的,視為同意轉讓。因此,以有限責任公司的股權提供質押擔保,應要求債務人及公司提供公司股東同意以相關股權設定質押擔保的股東會決議,避免因股權質押違反公司法規定而無效。
生效條件
用有限責任公司股權出質的,以質押事項記載于股東名冊為生效的要件。
(2)股份有限公司股權質押
限制性規定
股東大會召開前20日內或公司決定分配股利的基準日前5日內,不能以股份質押,否則將因不能辦理登記而使質權不生效;
如果公司成立不到1年,發起人不得用其股份出質;公司董事、監事、經理用于出質的股份不得超過其所持公司股份的25%,并且在離職后半年內不得用其所持有的股份出質。
生效條件
上市公司的股份出質的,質押合同自股份出質向證券登記機構辦理出質登記之日起生效;
非上市公司的股份出質的,質押合同自股份出質記載于股東名冊上生效,對于記名股票,應將出質人、質權人姓名及股票質押事項在股東名冊上予以記載;對于無記名股票,應將股票號碼、質權人姓名及股票質押事項在股東名冊上予以記載。
(3)上市公司國有股權質押
根據《財政部關于上市公司國有股質押有關問題的通知》,上市公司國有股東授權代表單位持有的國有股只限于為本單位及其全資或控股子公司提供質押,國有股東授權代表單位用于質押的國有股數量不得超過其所持該上市公司國有股總額的50%。 另外,須經國有資產管理機構審批。
2、程序及注意事項
(1)了解擬質押股份情況
●按上述有關規定對擬質押的股權進行審查,提交相關手續和法律文件;
●出質人須提供會計師事務出具的股權評估報告
(2)簽訂質押合同或背書質押
股份出質準用禁止流質的規定。因此,當事人在質押合同中不得約定在債務履行期屆滿質權人未受清償時,質物所有權直接歸質權人所有的約定。
五、定金、留置的法律問題
(一)定金
1、一般規定
●應訂立書面合同,且在合同中明確約定為定金。擔保法司法解釋規定,當事人交付了留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或訂金等,但沒有約定定金性質的,不能認定為定金擔保。另外,當事人雖未訂立定金合同,但實際交付定金的(須由收據等票據寫明為“定金”的),定金擔保也成立。
●定金合同自定金實際交付時生效。沒有按期交付定金的,定金擔保合同不生效,接受定金的一方亦不能根據定金合同要求另一方支付定金。
●定金的數額。以不超過主合同標的額20%為限,超過的部分不能認定為定金。實際交付的定金多于(不超過20%)或少于合同約定的定金的,視為變更定金合同,以實際交付為準,但接收一方拒絕接受的,定金合同不生效。
2、定金的種類及處罰條件
定金罰則:給付定金的一方不履行約定的債務的,無權要求返還定金;接受定金的一方不履行約定的債務的,應雙倍返還定金。
(1)立約定金、解約定金罰則的適用條件
●立約定金:當事人違約不訂立合同;
●成立定金:
●解約定金:當事人解除合同。
(2)違約定金罰則的適用條件
違約定金的處罰條件為“不履行約定債務”
●根本違約(導致合同目的不能實現)是適用違約定金的前提條件;
●不可抗力和意外事件不能適用定金罰則
●部分違約的按違約比例(未履行部分占合同約定的內容的比例)適用定金。
3、定金與損害賠償金、違約金并存時的處理
●與損害賠償金并存時,當損失大于定金賠償額時,可以并用;
●與違約金并存時,不能并用,當事人可選擇適用。
(二)留置
1、留置權的性質
留置是指依照法律的規定,債權人依照合同約定占有債務人的動產,債務人不按照合同約定的期限履行的,債權人留置該動產,以折價、拍賣、變賣等方式優先受償。留置是法定擔保方式,無須在合同中約定。但當事人可以在合同中約定不得留置,或者法律規定不得留置的財產,當事人不得留置。
2、留置適用的法定情形
對于留置在什么情況下適用,物權法與擔保法作了不同規定。擔保法規定,只有保管合同、運輸合同、加工承攬合同中才適用留置;而物權法未作限制。按照新法優于舊法的原則,應適用物權法,即除上述三種合同關系外,不當得利、無因管理以及侵權之債均可依法留置。但除企業之間的留置外,債權人留置的動產應當與債權屬同一法律關系。
3、留置權的行使
留置權不能立即行使,當事人應在合同中約定留置財產后的履行期限,債務人沒有履行的方可行行;沒有約定或約定不明的,應當留有2月以上的寬限期,在該寬限期內未履行方可留置。
同一物上設有抵押權或質權后,又被留置的,不論留置權人對此是否知情,留置權優先行使。同一物上法定登記的抵押權與質權并存時,登記的抵押權優先。
六、共同擔保
當兩個或兩個以上的擔保人對同一債權提供擔保的,則會出現共同擔保。共同擔保分為:共同保證、共同抵(質)押、混合共同擔保。
(一)共同保證
1、按份共同保證
根據保證人與債權人約定的保證比例或保證數額來承擔保證責任。在足額保證、不足額保證的情況下,因各保證人承擔的責任沒有交叉,沒有分歧。但如果超額共同保證,因保證人責任存在交叉部分,易發生糾紛。
※  例:債權額為500萬元,兩個保證人約定各承擔300萬元的保證責任,此時,如按保證合同約定,債權人就有超過債權額100萬元的收益,如何處理。一般情況下,由各保證人就重合的部分成立連帶責任,均負有向債權人履行的責任(債權人有選擇權),并可就承擔的部分向另一保證人追償。
2、連帶共同保證
債權人可要求任一保證人承擔保證責任,連帶共同保證人內部關于承擔份額的約定,不得對抗債權人。
(二)重復抵押與共同抵押并存
1、重復抵押
又稱多重抵押,是指以同一抵押物(主要是動產)分別向數個債權人設定抵押,致使該抵押存在數個抵押權的行為。我國擔保法認定重復抵押的效力。處理原則如前述:“已登記先于未登記,先登記優于后登記,均未登記的按比例”。
2、重復抵押與共同抵押并存
是指抵押人將自己的數個財產抵押給債權人后,又將自己的部分財產抵押給另一債權人。
※  例:如甲將房產、土地、機器設備向A銀行設定抵押權并辦理抵押登記,又以房產向B銀行設定抵押并登記。在A銀行向甲主張權利時,甲的房產足以清償A的債權,如A選擇僅就房產主張優先權受償,則B的利益會受損。
對此,我國擔保法的處理原則是:登記設立在先的,權利絕對優先原則。這一做法在抵押人財產不足清償時,對于順序在后的抵押權人的利益是有損害的。但一般認為,順序在后抵押權人對抵押物已抵押的事實是明知的,因此所帶來的風險也只有自行承擔。
(三)人保與物保并存
是指同一債權既有保證人又有物的擔保的情形。物權法176條,處理原則:
1、如何實現債權,當事人有約定的,按約定處理(擔保法未作規定,物權法賦予了當事人的自由約定的權利);
2、未約定或約定不明的:
●債務人自己提供擔保物的,物保先于人保,即先執行擔保物,保證人此時享有先訴抗辯權,不能清償的部分,才由保證人承擔。
●第三人提供擔保物的,物保與人保平等,即債權人有選擇權。
(四)債權人免除部分擔保人責任對其他擔保人的影響
主要有以下情形
1、共同保證中,免除部分保證人責任的
●按份共同保證:保證人之間不發生債務上的關聯,各保證人按照約定的份額承擔保證責任,因此,該免除行為對其他保證人不產生影響;
●連帶共同保證:保證人免除部分保證人責任的,將會影響到其他保證人追償權的行使。因此,其他保證人在該免除范圍內免責。
2、混合共同擔保中
●債權人免除物的擔?;虻∮諦惺溝1N鍶?,致使擔保物毀損或價值減少的。無論該抵押物是由債務人還是由第三人提供,保證人均在該范圍內免責;
●債權人放棄或免除保證人責任的,第三人提供擔保物的,是否在免除范圍內免責,擔保法、物權法均未作規定,但依民法基本原理,應免責。
(六)混合共同擔保中,物的擔保合同未生效、無效或被撤銷時,保證人的責任。
1、物的擔保合同無效或被撤銷的
●一般情況下,對保證人的責任不影響;
●債權人存在主觀惡意,故意造成物的擔保合同無效或被撤銷的,保證人應免除責任;
2、物的擔保合同未生效
●一般情況下,因當事人未辦理相應登記手續,致使物保合同未生效,債權人自始至終未取得抵押權,因此,不存在放棄抵押權問題,保證人不能免責;
●如保證合同訂立是以物保合同存在為前提的,則根據擔保法第30條規定,以債權人與物保人惡意串通或欺詐行為等主張免責。
 
 
 
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